Zukunft des Investitionsrechts ohne Sonderklagerechte für Konzerne

Diskussionspapier der BAGen Europa, Globale Entwicklung, Wirtschaft und Finanzen

Einleitung

Mit den Handelsabkommen mit den USA (TTIP) und Kanada (CETA) sind die Sonderklagerechte für Konzerne (Investor State Dispute Settlement – ISDS) in das Blickfeld der Öffentlichkeit gerückt, weil diese nun auch verstärkt in der OECD Welt zur realen Gefahr werden. Doch weltweit leiden Gesellschaften insbesondere in Entwicklungsländern schon länger unter diesen außergerichtlichen Klagemechanismen, die Teil von zahlreichen bilateralen Investitionsschutzabkommen sind. Dieses Papier analysiert die mit ISDS verbundenen Probleme und zeigt, dass es verschiedene Alternativen zu ISDS gibt.

Die Verletzung demokratischer und rechtsstaatlicher Grundsätze kann nicht akzeptiert werden

ISDS erlaubt ausländischen Konzernen, ihren Gaststaat vor internationalen Schiedsgerichten zu verklagen, wenn Gewinnerwartungen geschmälert werden. ISDS verletzt dabei fundamentale Grundsätze unseres Demokratieverständnisses, vor allem von Rechtsstaatsprinzipien. Dass es sich bei ISDS grundsätzlich um nichts „Neues“ handelt, sondern ein System, dass bereits Teil vieler Handels- und Investitionsabkommen ist, macht die Sache nicht besser, sondern zeigt umso dringlicher den Handlungsbedarf.

Hauptpfeiler des Rechtsstaatsprinzips sind die Neutralität und Unabhängigkeit von Gerichten bzw. RichterInnen. Schiedsgerichte werden im Gegensatz zu ständigen nationalen Gerichten jeweils „ad-hoc“ aus drei AnwältInnen gebildet, die von den Vertragsparteien selbst bestimmt werden und die aus einem kleinen elitären Zirkel weniger Kanzleien stammen. Diesem Verfahren lastet der Verdacht an, dass dieser Kreis von AnwältInnen ein eigenes Interesse an einer großen Anzahl von Schiedsgerichtsverfahren hat, da sich ihr Gewinn dadurch erhöht. Denn diese Kanzleien und AnwältInnen arbeiten nicht nur als Richter sondern auch beratend als AnwältInnen in ISDS-Verfahren. Dabei ist ein eigener Markt entstanden, der enorme Umsätze durch Schadensersatzzahlungen von Staaten macht. Demzufolge sind weder RichterInnen noch AnwältInnen im ISDS-System unabhängig und neutral.

Unser Rechtsstaatssystem gewährleistet aus gutem Grund öffentliche und transparente Verfahren, die die Unabhängigkeit des Gerichts verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich absichern (Art. 20 Abs. 3 GG, Art 97 Abs. 1 GG, Befangenheitsantrag § 42 ZPO – um nur einige Beispiele zu nennen) und die Möglichkeit bieten, Entscheidungen durch ein Berufungsverfahren überprüfen zu lassen. Diese rechtsstaatlichen Mindestanforderungen erfüllen Investor-Staat-Klagen regelmäßig nicht.

Investor-Staat-Klagen stehen, wie der Namen bereits deutlich macht, nur InvestorInnen offen, nur sie können eine Klage initiieren. Darüber hinaus können auch nur ausländische InvestorInnen gegen einen Staat klagen, inländischen Unternehmen stehen dagegen nur die staatlichen Gerichte zur Verfügung. Dies schafft falsche Anreize dafür, den Firmensitz zum Schein ins Ausland zu verlagern, um normale staatliche Klagewege zu umgehen. Durch vage Formulierungen wie „indirekte Enteignung“ oder „faire und gerechte Behandlung“ lässt sich de facto jeglicher regulatorischer Eingriff z.B. zum Schutz der Umwelt oder für soziale Belange für einen Klagegrund missbrauchen.

Dieses System mag aufgrund tatsächlicher willkürlicher Enteignungen einmal eine Berechtigung gehabt haben. Der sprunghafte Anstieg an Klagen in den letzten Jahren, die Entwicklung einer teuren, auf Investor-Staat-Klagen spezialisierten Anwaltselite, sowie einflussreiche und global agierende Unternehmen, die die Dienste dieser AnwältInnen in Anspruch nehmen, zeigen, dass das ISDS-System jede Legitimation verloren hat. Somit sind es nicht mehr die Unternehmen, die vor willkürlichem Staatshandeln, sondern Staaten, die vor Eingriffen in ihre Souveränitätsrechte und demokratischen Handlungsspielräume geschützt werden müssen.

ISDS verursacht zudem enorme Prozesskosten, durchschnittlich kostet ein Verfahren 6,5 Millionen Euro, hinzukommen sehr hohe Schadensersatzforderungen, mehrstellige Millionenbeträge sind keine Seltenheit. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Kosten des Verfahrens unabhängig vom Ausgang der/die SteuerzahlerIn zu tragen hat, denn die Prozesskosten trägt jede Partei selbst.

Bereits die Androhung von Unternehmen und Wirtschaftslobbyisten gegen ein geplantes Gesetz zu klagen, kann dazu führen, dass Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt folgt werden (sog. chilling effect). So entschied beispielsweise Neuseeland neue Gesetze für strengere Verpackungsvorschriften für Zigarettenschachteln so lange zu verschieben, bis die Klage von Philip Morris gegen Australien zum selben Thema entschieden ist. Die Umweltschutzstandards des Kohlekraftwerks Moorburg wurden aufgrund einer Klage von Vattenfall gesenkt. Ein solches Druckmittel steht dagegen „normalen“ Interessensvertretungen wie Verbänden, NGOs und Bürgerinitiativen überhaupt nicht zur Verfügung. Auch die Staaten selbst haben keine Möglichkeit das klagende Unternehmen für mögliche eigene Verstöße, beispielsweise anhand einer Widerklage, zur Rechenschaft zu ziehen.

Darüber hinaus besteht ein massives Ungleichgewicht zwischen Nord und Süd. Zwar werden mittlerweile auch Industriestaaten wie Deutschland vor Schiedsgerichten für genuin politische Entscheidungen wie dem Atomausstieg (Vattenfall/Deutschland) verklagt. Die Mehrheit dieser Art von Klagen wird jedoch von Unternehmen aus Industriestaaten gegen Länder des globalen Südens geführt. Seit dem Beginn der Finanzkrise 2008 rücken aber auch immer mehr krisengeschüttelte europäische Länder wie Griechenland oder Spanien in den Fokus der KlägerInnen. Gerade an diesen Beispielen zeigt sich, wie sehr das ISDS-System zunehmend der Sozialisierung hochspekulativer unternehmerischer Risiken dient.

Die von der EU-Kommission angestrebten Reformen des ISDS-Systems reichen nicht aus, um die beschriebenen Probleme zu lösen. Die Vorschläge, wie die Herstellung von mehr Transparenz, einem Verhaltenskodex für SchiedsrichterInnen oder die Schaffung von Berufungsverfahren, stellen das System an sich nicht in Frage – Klagen vor privaten Schiedsgerichten gegen politische Entscheidungen im öffentlichen Interesse werden weiter möglich sein. Es bleibt dabei, dass InvestorInnenenrechte exklusiven Schutz genießen und in einem teuren außergerichtlichen Verfahren durchgesetzt werden können.

Für einen solchen übermäßigen Schutz ausländischer InvestorInnen auf Kosten demokratischer und rechtsstaatlicher Prinzipien, auf Kosten, die von den Gesellschaften zu tragen sind, gibt es keine Rechtfertigung.

ISDS abschaffen

Da die Nachteile die Vorteile bei weitem überwiegen, lehnen wir die Einbeziehung von ISDS in zukünftige Investitionsabkommen ab. Dies gilt sowohl für Abkommen zwischen Staaten, die rechtstaatlichen Anforderungen genügen, als auch für Abkommen mit Staaten, deren Rechtssystem verbessert werden muss. Wir fordern außerdem eine Überprüfung bestehender Handels- und Investitionsschutzabkommen. Zahlreiche Staaten wie Australien oder Südafrika haben bereits eine Reform ihrer Investitionspolitik eingeleitet und kehren sich von ISDS ab.

Empirisch ist nicht belegt, dass Investitionsschutzabkommen Direktinvestitionen anziehen, oft sind ganz andere Faktoren ausschlaggebend. Brasilien beispielsweise besitzt kein einziges Investitionsschutzabkommen und leidet ganz und gar nicht an Mangel von ausländischen Investitionen. Außerdem sind ausländische Direktinvestitionen nicht per se gut für Entwicklungsländer. Das gilt etwa im Rohstoffbereich, wo wenig Wertschöpfung für die Gesellschaften vor Ort entsteht, eine kleine Elite profitiert, während die Entwicklung der Staaten davon vollkommen unberührt bleibt. Außerdem kann es Schutz von InvestorInnen auch ohne ISDS geben.

Alternativen zu ISDS

Durch Stärkung der Maßnahmen zur Konfliktprävention und Mediation können potenzielle Konflikte eingedämmt und gelöst werden, bevor es zur Eskalation kommt. Beide Seiten – Staat und InvestorIn - sparen viel Zeit und Geld. Beispiele sind institutionalisierte Dialoge zwischen InvestorInnen und staatlichen Stellen oder ein InvestorIn-Ombudsmann.

In zahlreichen Abkommen besteht die Möglichkeit von state to state Klagen, wenn wirklich schwerwiegende Fälle von Verletzung der Rechte von InvestorInnen vorliegen.

Unternehmen können sich bei privaten Versicherungen gegen Risiken absichern.

Staatliche Bürgschaften können eine Möglichkeit sein, die Investitionen von Unternehmen in „risikoreichen“ Ländern abzusichern. Diese Bürgschaften dürfen allerdings nur anhand klarer ökologischer, sozialer und entwicklungspolitischer Kriterien vergeben werden. Eine weitere Option ist die Reform und Stärkung der Multilateral Investment Gurantee Agency (MIGA). Sie kann als multilaterale Agentur, mit einem klaren Entwicklungsauftrag und unter strikten ökologischen Kriterien, zur Absicherung von politischen Risiken einen wichtigen Beitrag zum Investitionsschutz leisten. Alternative Investitionsschutzabkommen, die ökologische und soziale Rahmenbedingungen von Investitionen in den Mittelpunkt stellen, sollten weiter entwickelt werden. Ein Beispiel ist der UNCTAD-Vorschlag “Investment Policy Framework for Sustainable Development”.

Ein internationales Investitionsgericht schaffen

Als mittelfristige Alternative setzen wir uns für ein öffentliches und unabhängiges internationales Investitionsgericht ein, das an die Stelle bisheriger Schlichtungsmechanismen tritt. Dieses neue Gericht soll dafür sorgen, dass die Regulierungsinteressen von Staaten gewährleistet werden. Wir erkennen an, dass ausländische Direktinvestitionen unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Verbesserung der Lebensumstände in den Zielländern beitragen können. Mit einem neuen internationalen Gericht können die berechtigten Interessen von Investitionen in einem rechtstaatlichen Verfahren geschützt werden. Zudem sollen aber auch die Unternehmen für Verletzungen von Menschenrechten sowie Sozial- und Umwelt- und menschenrechtliche Standards vor diesem neuen Gericht haftbar gemacht werden. Dies beinhaltet konkret:

Menschenrechte sowie Umwelt- und Sozialstandards müssen dabei so verankert werden, dass sie Staaten eine umfassende Regulierung dieser Bereiche erlauben.
Eine Bevorteilung von ausländischen InvestorInnen gegenüber inländischen Unternehmen ohne Klagemöglichkeit muss dabei ausgeschlossen werden.
Neben Investorenrechten müssen auch Investorenpflichten in den Zuständigkeitsbereich dieses Gerichts fallen. Dadurch könnten bislang vorhandene nicht-bindende völkerrechtliche Pflichten von Unternehmen aus dem UN Global Compact endlich bindend werden. Staaten, Einzelpersonen oder Gruppen müssen diese Pflichten gegenüber Unternehmen unter den gleichen Voraussetzungen einklagen können, wie es Unternehmen gegenüber Staaten können.
Vor dem Gang zum internationalen Investitionsgericht muss der nationale Klageweg ausgeschöpft sein und allen Streitparteien muss die Möglichkeit einer Berufungsverhandlung eingeräumt werden.
Offensichtlich unbegründete Klagen müssen umgehend abgewiesen werden können. Die unterlegende Partei sollte die Streitkosten tragen.
Die Berufung auf niedrigere Standards aus anderen Abkommen (sog. Importation of standards) muss ausgeschlossen werden.
Die Berufung und die Unabhängigkeit der RichterInnen sollte entsprechend anderer öffentlicher internationaler Gerichte geregelt werden.
Im neu zu schaffenden Investitionsgericht soll mindestens die Hälfte aller Beschäftigten weiblich sein. Diese Quote soll auch für die vergebenen Fälle gelten.
Die Verfahren müssen transparenter und öffentlich sein. Es besteht ein berechtigtes öffentliches Interesse daran, Zugang zu allen relevanten Informationen des jeweiligen Streitfalles zu erhalten. Dazu gehören die Höhe der Schadensersatzforderungen, der Verhandlungsstand, die beteiligten RichterInnen und die Klageschrift.
Die Höhe der Schadenersatzleistungen muss begrenzt werden und sich an der Wirtschaftskraft des beklagten Staates orientieren.

Besonderer Dank gilt den Mitgliedern der Schreibgruppe: Jennifer Bartelt, Marcel Duda, Rosa Öktem, Torben Wöckner, Carlino Anthpöhler, Frederik Landshöft und Anna Cavazzini

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